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A Lei nº11.698/08, alterou radicalmente o modelo de guarda dos filhos, até então dominante no direito brasileiro, a guarda unilateral conjugada com o direito de visita.
A Lei, instituiu a preferência pela guarda compartilhada, que somente deve ser afastada quando o melhor interesse dos filhos recomendar a guarda unilateral.
A guarda compartilhada era cercada por desconfiança dos profissionais do direito e pela resistência da doutrina, que apenas a concebia como faculdade dos pais, em razão da dificuldade destes em superarem os conflitos e a exaltação de ânimos resultantes da separação.
Mas a Lei ignorou esses obstáculos e determinou sua preferência obrigatória, impondo-se ao juiz sua observância. A guarda compartilhada não é mais subordinada ao acordo dos genitores quando se separam. Ao contrário, quando não houver acordo “será aplicada” pelo juiz, sempre que possível.
Quem pode requerer?
Essa modalidade de guarda pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações judiciais de separação, divórcio, dissolução de união estável.
Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender as necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desfecho da ação.
Como funciona na prática
Ela é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos. Nessa modalidade, a guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar.
A guarda compartilhada assegura a preservação da co-parentalidade e corresponsabilidade em relação ao filho, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, com igualdade de condições.
Nela é definida a residência de um dos pais, onde viverá ou permanecerá. Essa providência é importante, para garantir-lhe a referência de um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de frequentar a do outro; ou mesmo de viver alternadamente em uma e outra.
A guarda compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais. Consequentemente, não há impedimento a que seja escolhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados, ou até mesmo em países diferentes, pois as decisões podem ser tomadas a distância, principalmente com o atual desenvolvimento tecnológico das comunicações.
Para o sucesso da guarda compartilhada é necessário o trabalho conjunto do juiz e das equipes multidisciplinares das Varas de Família, para o convencimento dos pais e para a superação de seus conflitos.
Quando não deve ser escolhida?
Deve ser substituída pela guarda unilateral quando se evidenciar que não será benéfica ao filho, dadas as circunstâncias particulares e pessoais, como por exemplo, a falta de diálogo dos pais e quando haja ocorrência de violência familiar contra o filho, por parte de um dos pais.
